教義學的核心是以現(xiàn)行法律規(guī)范為基礎(chǔ)，因此，教義學視閾下非法經(jīng)營罪堵截條款司法適用的具體限縮，也應基于《刑法》第225條的規(guī)定展開。基于該條的規(guī)定，其教義學的具體限縮應包括以下三個方面。上海刑事大律師就來為您詳細解答。

　　根據(jù)現(xiàn)行《刑法》第225條的規(guī)定可知，“違反國家規(guī)定”是非法經(jīng)營罪成立之前提。質(zhì)言之，即使行為人具有嚴重的社會危害性，但不滿足“違反國家規(guī)定”之要素，亦不能以非法經(jīng)營罪論處。有學者通過實證研究發(fā)現(xiàn)，無論是非法經(jīng)營罪的司法解釋還是地方法院的判決，都存在對“國家規(guī)定”假參照和不參照的情形，從而有悖于罪刑法定主義。因此，有必要從教義學的角度，對“違反國家規(guī)定”加以限縮。在本文看來，對“違反國家規(guī)定”的限縮，至少可以從這樣兩個方面展開：

　　一方面，嚴格以《刑法》第96條的規(guī)定確定“國家規(guī)定”的位階。《刑法》第96條明文規(guī)定，“本法所稱違反國家規(guī)定，是指違反全國人民代表大會及其常務委員會制定的法律和決定，國務院制定的行政法規(guī)、規(guī)定的行政措施、發(fā)布的決定和命令”。

　　據(jù)此可知，“國家規(guī)定”的制定主體僅限于全國人民代表大會及其常務委員會和國務院，其他主體制定的行政法規(guī)或部門規(guī)章皆不能認定為這里的“國家規(guī)定”。因此，對于國務院下屬部門制定的各規(guī)范性文件不能理解為非法經(jīng)營罪中“國家規(guī)定”。例如，2001年國家糧食和物資儲備局、財政部、國家市場監(jiān)督管理總局、中國農(nóng)業(yè)發(fā)展銀行聯(lián)合下發(fā)的“國糧調(diào)（2001)168號文件”不能視為“國家規(guī)定”。

　　問題是，對于實踐中存在著的一類較特殊的規(guī)范性文件——國務院批轉(zhuǎn)的下屬部門的規(guī)章是否屬于“國家規(guī)定”，如2004年國務院批轉(zhuǎn)發(fā)改委《關(guān)于堅決制止電站項目無序建設意見的緊急通知》。有見解認為，國務院以批轉(zhuǎn)形式發(fā)布所屬部門制定的規(guī)范性文件屬于“國家規(guī)定”。

　　因此可以為司法機關(guān)用于界定非法經(jīng)營行為。本文同意這一見解。理由是，國務院以批轉(zhuǎn)形式發(fā)布所屬部門的規(guī)范性文件，屬于《刑法》第96條規(guī)定的“發(fā)布的決定和命令”，因此可以視為“國家規(guī)定”。

　　另一方面，違反國家規(guī)定的內(nèi)容必須以明確規(guī)定為前提。罪刑法定原則不禁止在一定條件下將部分構(gòu)成要件的認定委諸行政法規(guī)等相關(guān)“國家規(guī)定”，但是該“國家規(guī)定”的內(nèi)容必須明確并無異議，否則適用不明確的國家規(guī)定亦可能背離罪刑法定原則。

　　對于此點限制，理論界和實務界并未關(guān)注，從而致使部分司法解釋的規(guī)定和理論解釋的結(jié)論常違背公眾的預測可能性。例如，對于去年兩高頒布的司法解釋將“網(wǎng)絡水軍”以非法經(jīng)營罪論處，有學者認為，將有償刪帖或有償發(fā)布虛假信息的行為以非法經(jīng)營罪論處，是以“違反國家規(guī)定”為前提的，即違反了2000年9月國務院頒發(fā)的《互聯(lián)網(wǎng)信息服務管理辦法》第4條關(guān)于“國家對經(jīng)營性互聯(lián)網(wǎng)信息服務實行許可制度”的規(guī)定。

　　從表面上看，有償刪帖或有償發(fā)布虛假信息似乎符合違反“國家對經(jīng)營性互聯(lián)網(wǎng)信息服務實行許可制度”的規(guī)定。但事實上，這里的有償刪帖或有償發(fā)布虛假信息絕大多數(shù)情形并不屬于該規(guī)定實行許可的范圍。

　　“經(jīng)營性互聯(lián)網(wǎng)信息服務”有其專有的內(nèi)涵，即指通過互聯(lián)網(wǎng)，向上網(wǎng)用戶有償提供信息或者網(wǎng)頁制作、硬盤空間出租等服務活動，其核心在于以網(wǎng)站為載體向上網(wǎng)用戶提供信息服務，如在自己申請的網(wǎng)頁上發(fā)布廣告，向用戶出租服務器硬盤空間等。

　　上海刑事大律師注意到，2000年11月3日北京市通信管理局《關(guān)于互聯(lián)網(wǎng)信息服務業(yè)務辦理經(jīng)營許可和備案有關(guān)問題的通告》也明確規(guī)定，“經(jīng)營性ICP許可證主要是指利用網(wǎng)上廣告、代制作網(wǎng)頁、出租服務器內(nèi)存空間、主機托管、有償提供特定信息內(nèi)容、電子商務及其他網(wǎng)上應用服務等方式獲得收入的ICP許可證”。