由此看來，真正導致非法經(jīng)營罪堵截條款擴張與異化的，并不是堵截條款的立法規(guī)定本身而是現(xiàn)實的司法操作。亦如有學者所洞悉的，現(xiàn)代罪名的“口袋化”或“異化”實質(zhì)是一種司法現(xiàn)象，這與過去立法上的口袋罪——投機倒把罪有著迥然的區(qū)別。上海刑事案件律師就來帶您了解一下相關的情況。

　　問題是，究竟哪些因素導致了這種司法現(xiàn)象的形成？質(zhì)言之，為何司法人員會不斷地曲解非法經(jīng)營罪的堵截條款？在本文看來，其原因可以歸結(jié)為以下幾個方面：

　　1、社會風險驟增促使“有惡必罰”觀念復歸

　　1997年我國《刑法》正式廢除了類推制度，并于第3條明確確立了罪刑法定原則。根據(jù)該原則，當既有條文未明確規(guī)定某一行為應受處罰時，不得對行為人定罪處罰。但是，隨著轉(zhuǎn)型時期現(xiàn)代社會風險問題漸顯，經(jīng)常會出現(xiàn)一些具有嚴重社會危害性而現(xiàn)行刑法尚未明確規(guī)定的行為。

　　由于社會公眾對這些行為的處罰要求往往十分強烈，因此在這種行為人值得處罰的實質(zhì)正義和“法律無明文規(guī)定不處罰”的形式正義的不斷沖突下，有悖于罪刑法定原則的“有惡必罰”觀念容易在司法實踐中重新滋生，從而驅(qū)使司法人員曲解現(xiàn)行刑法既有條文的規(guī)定，將有關行為作為犯罪處理。具有高度抽象性和概括性的非法經(jīng)營罪堵截條款就成了司法人員曲解法律規(guī)定首要選擇的突破口。

　　例如，為打擊2003年“非典疫情”期間一些不法商販乘機哄抬物價、牟取暴利，從而危及社會管理秩序和社會公眾健康的行為，2003年5月13日兩高聯(lián)合發(fā)布了《關于辦理妨害預防、控制突發(fā)傳染病疫情等災害的刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》。該《解釋》將疫情期間的哄抬物價、牟取暴利，情節(jié)嚴重的行為，依據(jù)《刑法》第225條第4項以非法經(jīng)營罪定罪處罰。

　　然而，誠如有論者所言，“災害期間哄抬物價、牟取暴利的行為看似符合非法經(jīng)營罪‘違反國家規(guī)定’的前提，但是災害期間哄抬物價、牟取暴利的行為是一種經(jīng)營方式的違法，違反了市場交易的價格管理秩序，與非法經(jīng)營罪列舉的行為并不具有同類性質(zhì)”。但當時民眾對此類行為的懲罰性訴求，最終促成了司法機關將此類行為適用于《刑法》第225條第4項。

　　事實上，去年兩高發(fā)布的有關“網(wǎng)絡水軍”以非法經(jīng)營罪論處的解釋規(guī)定亦是如此。由于近年來“網(wǎng)絡水軍”在“網(wǎng)絡推手”的策劃下，通過刪帖和發(fā)布虛假信息炒作以及宣傳、推銷或攻擊某人或某產(chǎn)品，已經(jīng)嚴重危及到網(wǎng)絡公共安全秩序，損害了網(wǎng)絡用戶正常合法的言論和信息交流，公眾要求懲罰的欲望強烈。

　　客觀現(xiàn)實需要以較為嚴厲的手段來懲治嚴重逃脫道德規(guī)范的“網(wǎng)絡水軍”行為，而現(xiàn)行刑法又難以找到妥適的規(guī)范來規(guī)制“網(wǎng)絡水軍”，加之“網(wǎng)絡水軍”行為的有償性，在此背景下，目光自然轉(zhuǎn)移到具有高度抽象性和概括性的非法經(jīng)營罪堵截條款的規(guī)定上。但是，能否基于“有惡必罰”的觀念將“網(wǎng)絡水軍”的行為納入非法經(jīng)營罪論處，是值得商榷的。

　　2、訴訟上的便利致使司法機關為規(guī)避某罪名認定的困難而選擇非法經(jīng)營罪

　　應當說，既有的司法解釋大部分是將無法在現(xiàn)行刑法中尋求相合適的罪名通過解釋，擴張為非法經(jīng)營罪的行為類型。然而也有一些原本是可以通過現(xiàn)行刑法的有關罪名予以處罰，但依然規(guī)定適用非法經(jīng)營罪處罰的情形，如1998年最高人民法院發(fā)布的《關于審理非法出版物刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》即是如此。司法實踐中也同樣存在類似情形，如審判實踐中大量的銷售盜版物的案件都被認定為非法經(jīng)營罪。

　　上海刑事案件律師認為，此現(xiàn)象的形成，很大程度上在于非法經(jīng)營罪訴訟上的便利。這種便利一方面體現(xiàn)在非法經(jīng)營罪的證據(jù)要求相對簡單，易獲取，主要是證明經(jīng)營行為的違法；另一方面則體現(xiàn)在相關司法解釋對非法經(jīng)營罪入罪標準的規(guī)定較其他犯罪要低。